背景

自发生新冠肺炎（yán）疫情以来，截至2020年1月31日，中国内地31个省市均已启动突发公共（gòng）卫生事件一级（jí）响应；多个省市陆续发布企业延迟复工和（hé）学校延迟开学的通知。

可以预见，此次突发的“新（xīn）冠肺炎（yán）”疫情（包括政（zhèng）府（fǔ）和有关部门为控制疫情而采取的相关行政防控措施）必（bì）然会对当（dāng）前大（dà）量的（de）民商事合同（tóng）的履行造成严重阻碍。

一、新冠肺炎是否构成“不可抗力”

1.新冠肺炎的法律性（xìng）质

2020年1月31日世界卫（wèi）生（shēng）组织（zhī）宣布将“新冠肺炎”疫情列为“国际关注的突（tū）发公共卫生（shēng）事件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据（jù）《国（guó）际卫（wèi）生条例（lì）》的规定，“国际关（guān）注的突发公共卫生事件”系（xì）指（zhǐ）通过疾病的（de）国际（jì）传播构成对其他（tā）国（guó）家（jiā）的（de）公共卫（wèi）生（shēng）危害，并可（kě）能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常（cháng）的（de）事件。

全国人大常委会法制工作（zuò）委员会发言人，10日就疫情防控（kòng）中社会普遍关心的（de）法律问题进行了解答。

臧铁伟答：

当前我（wǒ）国（guó）发生了新（xīn）冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护（hù）公众健康，政府也采取了相应（yīng）疫（yì）情防控措施。对于（yú）因此不能（néng）履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免（miǎn）并（bìng）不能克服的不可抗力（lì）。

根据合同法的相关规定，因不可抗力（lì）不能履行合同的（de），根据不可（kě）抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有（yǒu）规定的除外（wài）。

2.“不可抗（kàng）力”的认定

1)“不可抗力”的（de）认定规（guī）则（zé）

a)合同约定根据意思（sī）自（zì）治原则（zé），若双方在合同（tóng）中明确约定“不可抗力”条款且在“不可抗（kàng）力”的（de）定义范围中明确（què）列明“传染性（xìng）疾病”、“瘟（wēn）疫”等，则主张“新冠肺炎”疫情构成（chéng）不可抗力就有了合同依据，任（rèn）何一方（fāng）均可以（yǐ）主张“新冠肺炎”疫情构（gòu）成不可抗（kàng）力事件。若合（hé）同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，

b)法（fǎ）律依据根据《民法总则》第180条及《合同法（fǎ）》第117条的规（guī）定，“不可抗（kàng）力”是指不能预见、不能避（bì）免且不能克服的客观情况，从目前的情况（kuàng）来看（kàn），“新冠肺炎”疫（yì）情（基本上可以认为是（shì）属于（yú）不能预见（jiàn）、不能避（bì）免（miǎn）且不能（néng）克服的客观情况，其性质（zhì）可（kě）以被（bèi）认定不可抗力事件。

然而，尽管“新（xīn）冠肺炎”疫情可以被认定为（wéi）“不可抗力”，但其在具体合（hé）同关系中是否（fǒu）会被（bèi）法院认定为不可抗力从而构成法定（dìng）免责（zé）事由，仍需要结合具体（tǐ）合同的根本目的、合同的履行（háng）情（qíng）况等因素来（lái）加以判定（dìng）。

c)司法（fǎ）实践根据最高人（rén）民法院及地方（fāng）各级人民法（fǎ）院对2003年“非典”疫情相关（guān）合同纠纷（fēn）的裁判结果，“非典”疫情（qíng）在（zài）部（bù）分案件（jiàn）中被认定为“不可（kě）抗力”，而在其（qí）它部分案件中（zhōng）则被认定为情势变更。

《最高人民法（fǎ）院关于适（shì）用<中华人民共和国合同（tóng）法>若干问题的解释（二）》第（dì）26条（tiáo）规定（dìng）了情势变更，即“合同成立以后（hòu）客观情况发生（shēng）了（le）当事人（rén）在订（dìng）立合同时（shí）无法预（yù）见的、非不可抗力（lì）造成的不（bú）属于商业风险的重大变化，继续履（lǚ）行合同对于一方当事人明显不（bú）公平或者不能实现（xiàn）合（hé）同目的，当事人（rén）请求人民法院变（biàn）更或者解除合同的，人民法院（yuàn）应当（dāng）根据公平原则，并结合（hé）案件的实际情（qíng）况确定是（shì）否变更或者解（jiě）除”。

参考上（shàng）述最高人民（mín）法院及地方各级人民（mín）法院对（duì）2003年（nián）“非典”疫情相关（guān）合（hé）同纠纷的裁判结果，“新冠肺炎”疫情本身即可以被认定为不可抗力，但其在具（jù）体（tǐ）合同关系中存在被（bèi）法院（yuàn）认定为情势变更的可能性。

2)具体合同关系项下“不可抗力”的认（rèn）定

“新冠（guàn）肺（fèi）炎”疫情（qíng）能否（fǒu）作为“不可（kě）抗力”被认定为合同的免责事（shì）由，需要就不（bú）同的合同类型分别（bié）作具体分（fèn）析（xī）。结合最高人民法院及地方各级人（rén）民法院对2003年“非典（diǎn）”疫情引发的相关（guān）合同纠纷裁（cái）判结（jié）果，对以下（xià）部分类型（xíng）合同中（zhōng）“不可抗力（lì）”的认定作了简要分析（xī）：

a)商业（yè）物（wù）业租赁合同在商业物业租赁关系中，出租人的主要合同义务为向（xiàng）承租人提供物业用于经营目的使（shǐ）用，承租人（rén）的主要合同义务为及时缴纳租金及物业管理（lǐ）费。对于因（yīn）疫情原因导致承租人（rén）停（tíng）止营业产生（shēng）租金损（sǔn）失的情况，承租（zū）人（rén）是否可（kě）以主张“不（bú）可抗力”以要（yào）求出租人减免（miǎn）租金，各地法院有不同的（de）判决。

《山（shān）西省长治市中级人民法（fǎ）院民事判决书》（（2018）晋04民终2272号）支（zhī）持认定“非典”疫情（qíng）导（dǎo）致酒店（diàn）停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非（fēi）典”关门歇业5个月，“非典（diǎn）”疫情属（shǔ）于（yú）订立（lì）合同（tóng）时不可预见、不可避免、不可克（kè）服的客观情况，属不可抗力，因承租人（rén）在不可（kě）抗（kàng）力期（qī）间没有经营收入，依（yī）法应免除承租人在此期间的租金（jīn）。

b)建设（shè）工程施工合同疫（yì）情对于建设工程施工（gōng）合（hé）同的影响主要系因政府（fǔ）发布停（tíng）工停产指令而造成建设工程的工（gōng）期（qī）延误（wù）。，倘若因政（zhèng）府部（bù）门发布行（háng）政命令要求停工而导致（zhì）建（jiàn）设工期延（yán）误（wù）的，应属于建（jiàn）设工程施工合同项下的“不可抗力”情形，建设单位应将建（jiàn）筑（zhù）工程施工（gōng）合同约定（dìng）的工期予以顺（shùn）延，并免除施（shī）工方（fāng）的（de）延期违（wéi）约责（zé）任。

c)服务合同主要包（bāo）括旅游合（hé）同、运输合同、中介合同等（děng）。倘若疫情影响严重或受（shòu）到政（zhèng）府管控而导（dǎo）致合同不能履行的（de），应（yīng）属于“不可抗力”的情（qíng）形。2020年1月（yuè）27日，文化（huà）和旅游（yóu）部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做（zuò）好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作（zuò）暂（zàn）停旅游企业（yè）经（jīng）营活动的紧急（jí）通知》（“《紧急通知》”），该《紧急通知》要求各地暂停旅游企业（yè）经营活（huó）动，全（quán）国旅行（háng）社及在线旅游企业暂停（tíng）经营团队（duì）旅游及“机（jī）票+酒（jiǔ）店”旅游产（chǎn）品。考虑到（dào）《紧急通知》对相关旅游合同履行的重大影（yǐng）响，旅游合同（tóng）的合同（tóng）双方应可以（yǐ）据此主张疫情已构成不可抗力，从而要求解除合同。倘若疫情影响较小的，则不（bú）能构成不可抗力的情形。

3.“不可抗力（lì）”适（shì）用的例外

“不可抗力”应当是（shì）指合（hé）同当事人在签订合（hé）同时不可预见的事件。如果合同订立时已（yǐ）经预见到“新冠肺（fèi）炎（yán）”疫情可能（néng）会（huì）发生，或在“新冠肺炎”疫情爆发后签订合同（tóng）的，则“新冠（guàn）肺炎（yán）”疫情对该合同不构（gòu）成（chéng）“不可抗力”事件。

因（yīn）此，对因“新冠肺（fèi）炎”疫情爆发后各地采取应急防控措施而导致合同（tóng）不能履行的情况，一般合同当事人不具有可（kě）预见性。此种情况（kuàng）下，不应排（pái）除（chú）“不可抗力”的适用。

此外，《合同法》第117条（tiáo）明确规定，当事人迟延（yán）履行后发生不可抗力的（de），不能免除责任。即当（dāng）事人在（zài）“新冠肺炎”疫（yì）情发生前已经延迟履行（háng）的，不能以“不可（kě）抗（kàng）力”事件为由要求免除责（zé）任，而仍然应当按照合同的约定承（chéng）担违（wéi）约责（zé）任。

二、本（běn）次疫情构（gòu）成“不可抗力”免责事（shì）由后的法律后果

根据《民法总则（zé）》第180条（tiáo），因不（bú）可抗力不能（néng）履行民事义务（wù）的，不（bú）承担（dān）民事责任。法律另有规定的，依照其规定。根（gēn）据（jù）该条规定，不可抗力属于法定的免责事由，即因不可抗（kàng）力（lì）导致（zhì）合同不能履行的（de），则可免除民事责任。因“不可抗力”导致的合同不能履行，可（kě）以进一（yī）步细分（fèn）为合（hé）同完全不能履行，合同部分不能履行及合同（tóng）延迟履行三种情形；不同的（de）合同（tóng）不（bú）能履行类型会导致不同的法律后果，如（rú）合同的变更或（huò）者合同解（jiě）除。

根据《合同（tóng）法》第117条，因不可（kě）抗（kàng）力不能履行合同的（de），根据（jù）不可抗力（lì）的（de）影响，部分或者全部（bù）免除责任，但法律另（lìng）有规定的除外。《合同法》关于“不（bú）可抗力”的免责（zé）分为全部和部分免责两（liǎng）种方（fāng）式，即根（gēn）据“不可抗（kàng）力”对合同履行（háng）的（de）影响，在“不（bú）可抗力”影响的（de）范围内免（miǎn）除责任，而非（fēi）一概全部免责。如果损（sǔn）害（hài）的发生除“不可抗力”外，也有（yǒu）债务人（rén）的原因，债务人也应承担（dān）相（xiàng）应部分的（de）责任（rèn），即部分免责。

三、“不（bú）可抗力（lì）”条款的具体适用

如前所述（shù），在主张“不可（kě）抗（kàng）力”作为免责事由时，合同当（dāng）事人需要举证其已经依法履（lǚ）行了通知义务，并（bìng）在合理期限内向合（hé）同（tóng）相对方提（tí）供了相关证（zhèng）明。

根据前（qián）述规定，因“不（bú）可抗力”而（ér）不能履（lǚ）行合（hé）同的一方，应当（dāng）及时通知合（hé）同相对（duì）方（fāng），以减轻可能给（gěi）对方造成（chéng）的损（sǔn）失。在通知形式及期限上，倘若合（hé）同中有进一（yī）步明确约定，应按照合同约定的方式通（tōng）知对方，否则，违约方可能无法免责。

在提供证明这一要求上，虽然本次疫情已为（wéi）众所（suǒ）周知的突（tū）发公（gōng）共卫（wèi）生事件（jiàn），但因各地政府控制疫情所采取的一（yī）系列行政措（cuò）施或指令程度（dù）及（jí）范围（wéi）有所（suǒ）不同，如（rú）发布的“延（yán）迟复工指令”、“停工停产（chǎn）通知”或（huò）“封城、封路等行政措施（shī）”等（děng）对合（hé）同履（lǚ）行（háng）的影响程度也会有所不同（tóng），企业仍需（xū）注意收集并保存相（xiàng）应的证明文（wén）件。

如（rú）国（guó）际（jì）贸（mào）易合同受疫情影响而无法（fǎ）履行（háng）的，企业可以向中（zhōng）国国际贸易促（cù）进（jìn）委（wěi）员会（“贸促会”）申请出具（jù）不可抗力证明，通过中国贸促（cù）会（huì）商事认（rèn）证中心（xīn）线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理（lǐ）新型冠（guàn）状病毒感染的（de）肺炎疫情（qíng）不（bú）可抗力事实性（xìng）证明。贸促会作为独（dú）立的第三方，出具的与不可抗（kàng）力（lì）相关的事实（shí）性证明已得到全球200多（duō）个国家（jiā）和地区的政府、海（hǎi）关、商会和企业的普遍认可，在域外具（jù）有强大的执行（háng）力并且（qiě）在实践（jiàn）中（zhōng）得到（dào）广范应（yīng）用（yòng）和充分证明（míng），符合国际贸（mào）易惯例。

四、企业应该采取哪些措施

1、尽快（kuài）对企（qǐ）业正在履（lǚ）行中及将要履行的合同作及时梳理，以判断合同的（de）履行是否（fǒu）会（huì）受到此次疫情的（de）影响，比（bǐ）如（rú）能（néng）否按照合同约定按（àn）期（qī）交（jiāo）货、竣工或（huò）按时履行（háng）付（fù）款义务；

2、对履行可能（néng）受到影响的合同，进一步审（shěn）查合同（tóng）中的“不可抗力”条（tiáo）款，如（rú）合同（tóng）中是否包（bāo）括“不（bú）可抗力”条款，“不可（kě）抗力”条款是（shì）否（fǒu）将（jiāng）“传染性疾病（bìng）”或“瘟疫”作为（wéi）不可抗（kàng）力的情形明确列（liè）明，相（xiàng）关条款是否明确排除了不可抗力条（tiáo）款的适用（yòng）；

3、倘（tǎng）若受到此次疫（yì）情影（yǐng）响，企（qǐ）业无法按照合同约定及时（shí）履行义务（wù），企业（yè）可（kě）以尽快向合同相对方发（fā）送（sòng）书面函件或电子邮件（若（ruò）合同中对通知时（shí）间和方式（shì）有约定的（de），应按照合（hé）同约（yuē）定执（zhí）行），将此次疫情构成“不可抗力”事件（jiàn）、因疫（yì）情（qíng）导致（zhì）企业无法按约履行合同的情况作出明确说明，并提出按照“不可抗（kàng）力”情形对合同作出变更（gèng），如延期履行或部分履行义务（wù），并附上有（yǒu）关（guān）政府（fǔ）部门关于延长春节假期及/或延迟企业复工（gōng）的行政指令作为证明（míng）文件；

4、倘若（ruò）受到此次（cì）疫情影（yǐng）响，企业已经完全（quán）无法履行（háng）合同义务，或延迟或（huò）部分履行合（hé）同义务不能实现合（hé）同目的，企（qǐ）业可以（yǐ）直接（jiē）向合同相对方（fāng）发出书（shū）面解除（chú）合同通知书（邮件形式亦（yì）可，若合同中对通知时间和方式（shì）有约定的，应按照合同约定执行），将此次疫情构成“不（bú）可（kě）抗力”事件、此（cǐ）次疫情导致企业无法按（àn）约履行合同且此次疫情导致合同目（mù）的无（wú）法实现的情况（kuàng）作出（chū）详细说（shuō）明（míng），并提出按照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议（yì）的，企业（yè）可寻求律师的专业意见，并（bìng）可进一步请（qǐng）求法院或仲（zhòng）裁机构确认（rèn）解除合（hé）同的效力；

5、企业还应注意（yì）收集因“不（bú）可抗（kàng）力”不能（néng）履（lǚ）行合同的证明文（wén）件，包括：（1）有关（guān）政府部（bù）门因控制（zhì）疫（yì）情而发布的行政措施或行政命令；（2）贸促（cù）会等有关第三（sān）方机构出具的不（bú）可抗力证明（míng）；（3）如涉及债务人为“新冠肺炎（yán）”患（huàn）者或者疑似病例被（bèi）隔离观（guān）察（chá）的，应提供住院（yuàn）证明、诊断证（zhèng）明、出（chū）院证明及被隔离观察（chá）的相（xiàng）关证明等。